E’ oramai frequente prassi, da anni, che Imprese, grandi, medie e piccole, che accedono a contratti di mutuo a medio-lungo termine, si vedano deliberare dalle proprie Banche di riferimento le richieste di finanziamento da esse avanzate, ma con la condizione di sottoscrizione, contestuale al contratto di mutuo, di un “prodotto finanziario derivato”, proposto dalla Banca mutuante come utile al beneficiario del finanziamento, per varie ragioni.
Tra i “Derivati” più frequenti, ricorrono sicuramente i cosiddetti “Interest Rate Swap” (IRS), che vengono generalmente indicati dalle Banche finanziatrici come strumenti idonei a contemperare il rischio di fluttuazione dei tassi di interesse dei mutui a tasso variabile.
Tuttavia, sovente, sulla base di tali prodotti, le imprese contraenti si sono viste addebitare, inaspettatamente, ingenti importi, in aggiunta a quelli derivanti dal contratto di mutuo, con una sensibile alterazione delle previsioni finanziarie originarie e delle prospettazioni effettuate dalla stessa Banca finanziatrice (e sottoposte al cliente) al momento del finanziamento.
La giurisprudenza italiana da lungo tempo ha soffermato la propria attenzione sui requisiti di validità dei prodotti finanziari derivati e sulle prassi bancarie che portano al perfezionamento dei relativi contratti, ma vi sono stati recenti provvedimenti delle Sezioni Unite della Cassazione e di taluni Tribunali italiani che vale la pena di segnalare, in quanto offrono maggiori e migliori possibilità di tutela per le Imprese rispetto ad addebiti derivanti da tali prodotti.
Quanto alle caratteristiche di questo tipo di prodotto, sostanzialmente, l’impresa cliente e la Banca si trovano contrapposti in una regolamentazione economica reciproca e periodica, aggiuntiva e parallela rispetto alle rate di rimborso del mutuo, dipendente dall’aumento o dal decremento del tasso di riferimento (Euribor) del mutuo, assumendo come base di calcolo del reciproco dare-avere sia un determinato importo di riferimento (il cosiddetto “nozionale”) sia un determinato periodo di tempo, che può coincidere o meno con la durata del finanziamento.
Si potrebbe assimilare, in via generale, un derivato ad una sorta di scommessa, che ha un proprio valore misurabile, e che si può considerare legittima, secondo il legislatore, se ricorrono determinati presupposti che la rendono razionale ed utile socialmente e, quindi, se il cliente ha la possibilità di misurarne la rischiosità anche in base alle informazioni che la Banca deve fornire secondo la normativa UE e nazionale applicabile anche rispetto agli scenari più probabili circa l’evoluzione futura del prodotto.
Preliminarmente, va chiarito che le Banche che offrono tali prodotti alla clientela devono rispettare gli obblighi di comportamento secondo diligenza, correttezza e trasparenza, e di forma scritta dei contratti a pena di nullità, previsti dagli articoli 21 e 23 del TUF (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).
Inoltre, sia nel momento iniziale di perfezionamento che durante la durata del derivato, la Banca deve comunicare al cliente una serie di elementi informativi, tra i quali, un valore economico denominato “mark to market” che viene generalmente definito come il valore che, in ciascun momento, assume il contratto di IRS, che rappresenta sia il costo che una delle due parti del contratto è tenuta a pagare, all’altra, o pretende di ricevere da questa, per chiudere anticipatamente il contratto, sia il costo che un terzo, estraneo al contratto, è disposto a pagare (e una delle parti contraenti andrà a ricevere) per subentrare nel contratto stesso.
Ciò chiarito, si segnalano le seguenti significative recenti pronunzie sull’argomento:
- Sulla responsabilità precontrattuale della Banca: la corte ribadisce che la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico della Banca può dar luogo a responsabilità pre-contrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. “contratto quadro”…); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale nel caso di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro” (Cass. Civ. Sezioni Unite n.29017 del 18.12.2020; conforme a Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724).
- Sulla invalidità del derivato: l’accordo tra le parti sulla misurabilità e determinazione dell’oggetto non deve limitarsi al criterio del “mark to market”, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poichè il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea (Cass. civ. Sez. Unite, Sent., (ud. 08-10-2019) 12-05-2020, n. 8770);
- Sulla mancanza di meritevolezza del derivato: deve essere dichiarata la nullità della operazione di Interest Rate Swap, per difetto di causa ex art. 1418 comma 2 e.e. e, comunque, per difetto di meritevolezza ex art. 1322 c.c., in conseguenza della omissione della indicazione del valore del mark to market, del relativo modello di calcolo e delle curve probabilistiche (Curve Forward), che abbia inciso negativamente sulla razionalità dell’alea giuridica e precluso la misurabilità di essa (Tribunale di Bergamo, n.786 del 18 giugno 2020);
- Sugli obblighi di comportamento della Banca: la Banca deve agire con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità, secondo quanto previsto dall’art.21 T.U.F., e deve fornire tutte le informazioni necessarie ed adeguate sul prodotto finanziario, affinchè il cliente effettui una scelta consapevole, in conformità delle proprie esigenze, anche tramite la scheda informativa sulle caratteristiche del prodotto e l’indicazione della classe di rischio (Tribunale di Milano n. 6224 del 14.10.2020).
I professionisti di Landolfi & Associati attivi nel settore Diritto Bancario restano disponibili ad approfondire le novità giurisprudenziali e normative sopra illustrate e la loro applicazione concreta a questioni relative a specifici rapporti bancari e finanziari.
